Only $35.99/year

VI.A: beheersvormen openbare dienst: de uitbesteding en de administratieve contracten

Terms in this set (24)

De overheid kan volgens deze leer in twee hoedanigheden optreden, m.n. als gezagsdrager en als titularis van private rechten. Als gezagsdrager is het eenzijdig optreden slechts mogelijk als de betrokken overheid daartoe door of krachtens de wet gemachtigd is. Deze regel geldt echter niet als de overheid optreedt als titularis van private rechten, m.n. voor het contractueel optreden. In dat geval vormt art. 1123 BW immers ook de overheid een algemene wettelijke basis om contracten te sluiten.

In de rechtspraak zijn er weinig voorbeelden over de al dan niet toelaatbaarheid van het contractueel procedé te vinden. Uit enkele schaarse uitspraken blijkt evenwel dat de overheid, ter verwezenlijking van haar opdrachten, een beroep op het contractuele procedé kan doen, voor zover hierbij rekening wordt gehouden met de voormelde, in de rechtsleer aangehaalde beperkingen (De privaatrechtelijke procedés mogen niet strijdig zijn met een dwingende positiefrechtelijke regeling of met de algemene rechtsbeginselen. Zij mogen evenmin leiden tot een overdracht van bevoegdheid of een miskenning van de bevoegdheden van andere overheden, of nog een beperking van de eigen beoordelingsvrijheid).
De rechtspraak is echter meer afwijzend over de vraag of de overheid het contractueel procedé zonder uitdrukkelijke machtiging kan aanwenden. Zo heeft de Raad van State herhaaldelijk gewezen op de onmogelijkheid voor twee of meer gemeenten om deel te nemen aan de oprichting van of de deelname in privaatrechtelijke rechtspersonen. Het Hof van Cassatie heeft in dit verband eenzelfde standpunt ingenomen.

De overheid heeft in beginsel (dit is tenzij uitdrukkelijk of impliciet wettelijk verbod of beperking) de vrije keuze tussen het hanteren van een publiekrechtelijk of privaatrechtelijk procedé om de haar toegewezen opdracht te vervullen.
-> Niettemin ... deze bevoegdheidsvraag heeft in de praktijk slechts een relatief belang omdat:
-1. vele wetten en decreten machtigen de overheid uitdrukkelijk om te contracteren (voorbeelden);
-2. de mogelijkheid om contracten te sluiten is een attribuut van de rechtspersoonlijkheid waarover de overheidsrechtspersoon bij of krachtens de wet, decreet of ordonnantie beschikt;
-3. de meerderheid van rechtsleer en rechtspraak aanvaardt dat de overheid (ook zonder uitdrukkelijke machtiging) contractuele technieken mag gebruiken (1123 BW);
-4. MAAR Opgelet : voor de oprichting door de overheid van een privaatrechtelijke rechtspersoon lijkt niettemin door de meerderheidsopvatting wel een specifieke wettelijke/ decretale machtiging te worden vereist.
Een verbod van miskenning van de eigen discretionaire bevoegdheid in combinatie met het verbod van strijdigheid met enig algemeen beginsel van publiek recht.
Het Vlaamse gewest had met U-Place een brownfield convenant gesloten. Dit had een decretale basis nl. de brownfield convenanten-decreet. Op basis hiervan werd een overeenkomst gesloten met het oog op de sanering van vuile terreinen waar U-Place een belevingscenter zou bouwen. In deze overeenkomst waren afspraken gemaakt met U-Place over de toekenning van vergunningen.
De RvS stelde dat hoewel de brownfieldconvenant een decretale basis had, het de overheid niet is toegelaten op voorhand haar eigen discretionaire bevoegdheid te beperken wanneer U-Place effectief een milieu/bouw/omgevingsvergunning aanvraagt.
Het bevestigen van vergunningen vooraleer de het dossier volledig is ingediend, dat alle adviezen zijn ingewonnen van alle adviesraden die de decreten op het omgevings-/milieurecht voorschrijven is niet toegestaan.
Indien de toestemming op voorhand wordt gegeven is dit in strijd met het onpartijdigheidsbeginsel. Minstens zal de schijn zijn gewekt dat het Vlaamse gewest niet meer op onpartijdige wijze haar bevoegdheid uitoefent inzake de al dan niet toekenning van een vergunning.

Aan dit arrest is nog een staartje gekomen door het cassatiearrest van 19 februari 2015.

Cass. 19 februari 2015
Een van de partijen is in cassatie gegaan en heeft gesteld dat de RvS haar bevoegdheid te buiten ging aangezien ze zich uitsprak over het contract. Hier was het HvC niet mee akkoord. De RvS is binnen zijn rechtsmacht gebleven aangezien hij uitspraak heeft gedaan over de vergunning die werd verleend bij eenzijdige beslissing. Hoewel de RvS hiertoe wel kennis heeft moeten nemen van de inhoud van het contract, is hij zijn bevoegdheid niet te buiten gegaan.
is de rechtshandeling die kan worden afgesplitst van de overeenkomst die tot stand gaat komen, of die kan worden afgesplitst in het totstandkomingsproces van de vereenkomst (zoals de gunningsbeslissing/selectiebeslissing in het kader van een bestuurlijk toezicht een administratief of gewoon burgerlijk contract aan het bestuurlijk goedkeuringstoezicht is onderworpen). Deze afsplitsbare rechtshandeling kan door de rechtsonderhorige worden bestreden bij de RvS wanneer die eenzijdige beslissing uitgaat van een administratieve overheid.
Stel de overheid wil de bouw van een brug als overheidsopdracht op de markt plaatsen, er wordt een oproep gedaan aan aannemers om zich kandidaat te stellen om die brug te bouwen, de overheid zal criteria hebben vastgelegd op basis waarvan ze een keuze zal maken welke aannemer de beste offerte doet. Slechts een aannemer zal de opdracht krijgen. Deze eenzijdige beslissing kan worden afgesplitst van de overheidsopdracht die vervolgens zal worden gesloten en kan dus worden aangevochten door de concurrenten wanneer zij menen dat zij zijn benadeeld tijdens het gunningsproces bij de RvS.

Het bij de Raad van State ingestelde beroep strekkende tot nietigverklaring van een overeenkomst is niet ontvankelijk. De benaming die de partijen aan de bestreden rechtshandeling hebben gegeven of de opvatting die zij daarvan hebben, is niet beslissend; het komt de Raad van State toe de werkelijke strekking ervan vast te stellen. De bepalingen die de voorwaarden inzake exploitatie van een openbare dienst regelen, zijn van verordende aard, ook al worden zij door de partijen in een zgn. 'overeenkomst' opgenomen en door hen ondertekend.

De Raad van State mist de bevoegdheid, hetzij om contractuele bepalingen te interpreteren hetzij om de geldigheid of de schending ervan te beoordelen. Hoewel de overeenkomst zelf aan de vernietigingsbevoegdheid van de Raad van State ontsnapt , zijn de beroepen gericht tegen de eenzijdige rechtshandeling die daaraan voorafgaan (bv. de vaststelling van de voorwaarden) of daarop volgen (bv. de goedkeuring of de niet-goedkeuring), wel ontvankelijk.
Zodanige rechtshandelingen zijn afsplitsbaar van de overeenkomsten worden dan ook afsplitsbare rechtshandelingen (actes détachables) genoemd.

De theorie van de afsplitsbare rechtshandeling heeft voornamelijk betrekking op de rechtshandelingen in verband met de totstandkoming van de overeenkomst. Zo kan de beslissing waarbij de aannemer, na een procedure tot aanbesteding, wordt aangewezen, door een beroep bij de Raad van State worden bestreden.
"De aanbesteders behandelen de ondernemers op gelijke en niet-discriminerende wijze en handelen op een transparante en proportionele wijze.Voor zover de bijlagen 1, 2, 4 en 5 en de algemene opmerkingen bij aanhangsel I van de Europese Unie bij de Overeenkomst inzake overheidsopdrachten van 15 april 1994 en de andere internationale overeenkomsten waardoor de Europese Unie gebonden is van toepassing zijn, geven aanbesteders aan werken, leveringen, diensten en ondernemers van de ondertekenende partijen van deze overeenkomsten geen minder gunstige behandeling dan die welke zij aan werken, leveringen, diensten en ondernemers van de Europese Unie geven".

Gelijkheidsbeginsel en beginsel van non-discriminatie
-Beginselen zijn gebaseerd op het grondwettelijke gelijkheids- en non-discriminatie beginsel (art. 10 en art. 11 Gw.), maar vloeien eveneens voort uit het Unierecht.
-De algemene verplichting om deze beginselen te respecteren maakt nu het voorwerp uit van een uitdrukkelijke bepaling in de wet van 17 juni 2016.
-In algemene zin impliceert het gelijkheidsbeginsel dat op geen enkel ogenblik in de plaatsingsprocedure beslissingen mogen worden genomen die tot gevolg hebben dat bepaalde kandidaten of inschrijvers bevoordeeld of benadeeld worden zonder dat daar een objectieve en pertinente verantwoording voor bestaat. De spelregels moeten aan alle mogelijke inschrijvers voor een opdracht bekend zijn en voor iedereen op dezelfde wijze worden toegepast.

Transparantiebeginsel
-Mag van worden afgeweken in geval van geheime opdrachten die de veiligheid van de staat in het gedrang zouden brengen indien ze bekendgemaakt zouden worden (opdrachten in de militaire sfeer)
-Het transparantiebeginsel wil het nuttig effect van de gelijke behandeling, waarvan het een uitvloeisel is, waarborgen door te zorgen voor niet-vervalste concurrentieomstandigen.
-Er kan enkel sprake zijn van transparantie indien de opdracht op een behoorlijke wijze bekend gemaakt is. De aanbieders op de markt moeten de mogelijkheid hebben om in te schrijven en de nodige tijd krijgen om die inschrijving voor te bereiden.
-De transparantieverplichting is nu door art. 4 eerste lid van de wet van 17 juni 2016 uitdrukkelijk in de wetgeving opgenomen.

Proportionaliteit (of evenredigheidsbeginsel)
-Vindt toepassing op de selectie/gunningscriteria die gehanteerd worden
- De selectiecriteria die gehanteerd worden moeten in overeenstemming zijn met de zwaarte, de omvang, de complexiteit van de opdracht
-Behoort volgens het Hof van Cassatie en het Hof van Justitie van de Europese Unie tot de algemene beginselen van het Unierecht.
-Het proportionaliteitsbeginsel vereist dat iedere gekozen maatregel zowel noodzakelijk als passend is in he licht van de beoogde doeleinden.
-Het proportionaliteitsbeginsel is nu door art. 4 eerste lid van de wet van 17 juni 2016 uitdrukkelijk in de wetgeving opgenomen.

Wederzijdse erkenning tussen de lidstaten
-Het beginsel van de wederzijdse erkenning verplicht de lidstaten ertoe om goederen en diensten die uit andere lidstaten afkomstig zijn en daar erkend zijn, eveneens te erkennen. Dit heeft voornamelijk tot gevolg dat technische verdiensten, controles en kwalificaties uit andere lidstaten in beginsel aanvaard moeten worden.
-Het beginsel van de wederzijdse erkenning is niet in de algemene verplichtingen van art. 4, eerste lid van de wet van 17 juni 2016 opgenomen. Het is evenwel doorheen de wet een verplichting die door verschillende, bijzondere bepalingen wordt opgelegd.
Tijdens de plaatsingsprocedure: zolang de aanbesteder geen beslissing heeft genomen over de selectie of kwalificatie van de kandidaten of deelnemers, de regelmatigheid van de offertes, de gunning van de opdracht of de beslissing om af te zien van het plaatsen van de opdracht, hebben de kandidaten, deelnemers, inschrijvers en derden geen toegang tot de documenten betreffende de plaatsingsprocedure, met name de aanvragen tot deelneming of kwalificatie, de offertes en de interne documenten van de aanbesteder.Van het eerste lid kan afgeweken worden mits het schriftelijk akkoord van de kandidaat of inschrijver die deelneemt aan de onderhandelingen, overeenkomstig de artikelen 38, § 6, tweede lid, 39, § 3, derde lid, 40, § 4, tweede lid en § 5, vierde lid, 41, § 4, tweede lid, 121, § 3, derde lid, en 122, § 4, tweede lid, en dit enkel voor wat de vertrouwelijke informatie betreft die door deze kandidaat of inschrijver werd meegedeeld.

Na gunning: Onverminderd de verplichtingen inzake de bekendmaking van gegunde overheidsopdrachten en de informatieverstrekking aan kandidaten, deelnemers en inschrijvers (cfr. Rechtsbeschermingswet) , maakt de aanbesteder de informatie die hem door een ondernemer als vertrouwelijk is verstrekt, met inbegrip van eventuele fabrieks- of bedrijfsgeheimen en de vertrouwelijke aspecten van de offerte, niet bekend. Hetzelfde geldt voor elke persoon die in het kader van zijn functie of van de hem toevertrouwde opdrachten, kennis heeft van dergelijke vertrouwelijke informatie;
- 3 cumulatieve criteria (I., II. en III.)
- 3 alternatieve criteria: bijzondere overheidsinvloed (1., 2. en 3.)

Criterium I. : "specifieke doel om te voorzien in behoeften van algemeen belang die niet van commerciële of industriële aard zijn": twee subcriteria:
(1)"behoeften van algemeen belang" è ruime interpretatie door het Hof van Justitie
(2)"niet van commerciële of industriële aard" èHvJ past multi-criteria-analyse (economische activiteit, economisch risico)

Criterium II.: rechtspersoonlijkheid

Criterium III.: "bijzondere overheidsinvloed":
(1)Financiering (direct of indirect) in hoofdzaak (i.e. voor meer dan de helft publieke middelen + vb. )
(2)Toezichtcriterium: "afhankelijkheid" extensieve interpretatie door HvJ
(3)Bestuur

Financiering
-Er is sprake van, van zodra meer dan de helft van de middelen voortvloeit uit bijdragen van andree aanbestedende overheden.
-De wijze waarop de financiering gebeurt, is in wezen niet relevant.
-Er wordt bv. niet vereist dat er sprake is van rechtstreekse financiering.
-Het Hof van Justitie oordeelde, bijvoorbeeld, dat het kijk- en luistergeld dat in Duitsland door derden-gebruikers betaald wordt als financiering in deze zin te beschouwen is

Toezicht
-Elk toezicht dat kan wijzen op het bestaan van een relatie van afhankelijkheid, kan als toezicht geïnterpreteerd worden
-Van zo'n afhankelijkheid en dus van toezicht is alleszins sprake wanneer de aandelen van een entiteit voor 100% in de handen van de aanbestedende overheid zijn.
-Het bestaan van een inspectierecht of het recht om bepaalde prestatieverplichtingen op te leggen wijst in de zin van zo'n afhankelijkheid.